Sua empresa realmente é ME/EPP para fins da disputa em licitações? Cuidado com a vedação legal e risco de nulidades e sanções

O tratamento diferenciado dado a microempresas (ME) e empresas de pequeno porte (EPP) em licitações públicas — critérios de desempate, exclusividade em itens de menor valor, prazos ampliados para regularização fiscal — é, hoje, um dos principais atrativos para pequenas empresas disputarem contratos com a Administração Pública. Mas essa vantagem competitiva também é, cada vez mais, alvo de impugnações e recursos administrativos por concorrentes, especialmente quando sócios ou administradores da empresa licitante também têm vínculo com outras pessoas jurídicas de maior porte. Quando isso acontece, a declaração de enquadramento como ME/EPP pode deixar de ser um simples formulário e se tornar o centro de um processo com risco de nulidade e sanções severas.

O que a lei exige para o enquadramento como ME/EPP

A Lei Complementar nº 123/2006 define o enquadramento como ME ou EPP com base na receita bruta anual, mas o §4º do art. 3º traz hipóteses em que a empresa não pode se beneficiar do regime diferenciado — mesmo que sua própria receita esteja dentro do limite. Duas dessas hipóteses são especialmente relevantes em disputas licitatórias:

• quando o sócio ou titular participa com mais de 10% do capital de outra empresa não beneficiada pela lei, cuja receita bruta global ultrapassa o teto de enquadramento; e
• quando o sócio ou titular é administrador ou equiparado de outra pessoa jurídica com fins lucrativos, também acima desse teto — hipótese em que, segundo entendimento consolidado, não é necessário comprovar percentual de capital, bastando a condição de administrador.

Na prática, isso significa que a análise de enquadramento não pode se limitar ao CNPJ da própria licitante: é preciso mapear todas as sociedades em que seus sócios e administradores têm participação ou cargo de gestão.

Um caso ilustrativo: participação cruzada revela grupo econômico não declarado

Em um caso recente acompanhado pelo escritório, uma empresa de engenharia venceu um pregão eletrônico declarando-se EPP. Uma concorrente derrotada apresentou recurso administrativo demonstrando que um dos sócios da vencedora — também administrador de uma segunda empresa do mesmo ramo — detinha participação relevante nessa segunda sociedade, cuja receita bruta anual superava, isoladamente, o teto legal de enquadramento como EPP. Como esse mesmo sócio (e outro administrador em comum) figurava formalmente como gestor das duas empresas desde a constituição da licitante, a controvérsia deixou de ser sobre “quanto a empresa faturou” e passou a ser sobre se ela sequer tinha direito, desde o início, de se declarar EPP.

Desenquadramento superveniente x declaração falsa desde a origem

Esse é o ponto mais sensível da discussão, e a distinção muda completamente as consequências jurídicas.

Desenquadramento superveniente ocorre quando uma empresa nasce dentro dos limites da ME/EPP, mas passa a superá-los ao longo do tempo — por exemplo, com o crescimento orgânico da própria receita. A jurisprudência trata essa hipótese com mais benevolência: em regra, o efeito é apenas prospectivo, sem retroagir sobre benefícios já usufruídos.

Situação bem diferente é quando a condição impeditiva — como a participação societária ou o cargo de administração em outra empresa acima do teto — já existia desde a constituição da empresa licitante. Nesse cenário, não se trata de desenquadramento superveniente, mas de possível declaração de enquadramento falsa desde a origem, o que abre espaço para nulidade retroativa do benefício concedido, e não apenas efeito para frente.

As consequências: da perda do benefício à declaração de inidoneidade

Quando a irregularidade é tratada como declaração falsa, e não como mero desenquadramento superveniente, as consequências possíveis incluem:

• Anulação da habilitação e da classificação obtidas com base no tratamento diferenciado, com efeitos retroativos ao processo licitatório em curso;
• Enquadramento na infração do art. 155, VIII, da Lei nº 14.133/2021 (apresentação de declaração falsa), que não exige prova de dano ao erário para se configurar;
• Sanções do art. 156 da mesma lei, que vão de advertência e multa até a declaração de inidoneidade para licitar e contratar — sanção mais grave, prevista justamente para infrações como essa; e
• Em tese, comunicação ao Ministério Público para apuração de eventual crime licitatório (arts. 337-F a 337-I do Código Penal, inseridos pela Lei nº 14.133/2021), a depender das circunstâncias do caso concreto.

Como se proteger: checklist para empresas que disputam licitações como ME/EPP

• Antes de declarar-se ME/EPP em qualquer certame, mapear todas as sociedades em que sócios e administradores da empresa têm participação societária ou cargo de gestão — não apenas a receita da própria licitante;
• Verificar, para cada uma dessas sociedades ligadas, se a receita bruta global ultrapassa o teto legal de enquadramento, ainda que a empresa licitante, isoladamente, esteja dentro do limite;
• Reavaliar a estrutura societária e de administração de forma preventiva — sabendo que qualquer ajuste feito agora vale apenas dali para frente, sem efeito retroativo sobre certames já disputados ou em curso;
• Diante de impugnação ou recurso administrativo que questione o enquadramento, buscar orientação jurídica imediatamente para avaliar, caso a caso, se a melhor estratégia é a defesa no mérito ou uma saída negociada, considerando o histórico de decisões dos órgãos de controle sobre o tema.

Como o Assis e Siqueira Advogados pode ajudar

O escritório Assis e Siqueira advogados atua de forma consultiva na estruturação societária preventiva e na defesa de empresas em disputas sobre enquadramento como ME/EPP em licitações públicas.

Se sua empresa tem sócios ou administradores com participação em outras pessoas jurídicas, fale com nossa equipe para uma avaliação de risco antes do próximo certame.

Conteúdo de caráter informativo, baseado em situação hipotética construída a partir da prática do escritório; não constitui aconselhamento jurídico individualizado nem se refere a caso ou empresa identificável.